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习惯在民商事审判中的作用
 
发布日期:2017-09-26 14:42:59 点击数:6663
 

论文提要:

    2014年,党的十八届四中全会决议提出要“加强市场法律制度建设,编纂民法典”,以权威政治文件的形式,开启了民法典编纂的新篇章。由是可知,制定法日渐成为最主要的法律渊源,中国正鲜明地进入制定法的时代。但社会生活变化日新月异,新的关系、新的问题正源源不断地产生,全部从现行法中找到相应的规定并不现实。解决的方法除了广泛运用民法的基本原则之外,就是扩大法律渊源。因此,习惯在国家立法中具有极其重要的意义,当前我国的司法实践也实际肯定了习惯在民商事审判中的作用。2017年3月15日,我国颁布了《民法总则》,正式以条文的形式确认了“习惯”作为裁判依据的正当性,明确了民法法源的适用顺序。民法总则的发布也实质性地开启了我国正式编纂民法典的任务。为此,可以考虑在全国范围内开展大规模的研究调查,具体了解不同民族、不同地区、不同行业等社会方方面面的习惯,以前“为立法而立法”到如今“为生活而立法”,使民法典能够符合社会状况、适应现代社会需要,为国家法律认可习惯创造条件、奠定基础。另外,立法上从忽视习惯重视习惯的转变,并通过制定法对民商事习惯的吸收,也能反映民众情感;司法上,发挥习惯在案件裁判特别是在诉讼调解中的作用,使得民众乐于遵循,以实现习惯法与制定法的融合、互补,取得法律效果和社会效果的统一。

主要创新观点:

在当代中国法律,习惯主要被用于填补制定法和当事人约定不明时以及例外状态下出现的“漏洞”。人民法院在审查并适用民商事习惯时,除应进行充分的证成外,还应当遵循其法律适用规则,即法有规定不可违,法无规定依约定, 没有约定依习惯(以不违背社会公序良俗为前提),没有习惯依法理。但是,当在同一案件中不同的民商事习惯发生冲突时,其效力层次规则又应该如何划分呢?通过总结升华我国民商事审判的经验,借鉴美国统一商法典的规则精髓,习惯的效力层次可概述为:按照“契约自由”的精神,当事人之间的习惯处于效力最高的位置;特殊习惯的效力大于地区习惯,地区习惯的效力大于行业习惯,行业习惯的效力则大于一般习惯。

此外,针对我国当前习惯的司法适用的实际,进一步提出通过完善案例指导制度、统一习惯的适用尺度以及加强习惯在诉讼调解中的作用,更好地发挥其在民商事审判中的作用。

一、问题的引入

(一)案情介绍1)

中国银行股份有限公司上饶市分行(以下简称中行上饶分行)委托江西金马拍卖有限公司(以下简称金马公司)整体拍卖上饶市“正大商厦”地下层至四层总建筑面积约6289.6平方米的房产。曾意龙、徐声炬及承租人上饶华商经贸实业有限公司(以下简称华商公司)等参与了竞买,分别取得12号、17号及16号竞投号牌。

  “正大商厦”拍卖会由国家注册拍卖师叶青主持举行,起拍价为2000万元,每次加价不得少于50万元。在叶青询问至2050万元并宣布“2050万元第一次”后,曾意龙举牌应价2100万元。尔后,叶青在2100万元价位报价三次,见无人响应,遂告知曾意龙其应价未达到保留价2670万元,并询问曾意龙是否接受2670万元的保留价,曾意龙举牌应价,叶青随即落槌,并宣布曾意龙以2670万元竞得“正大商厦”楼房部分产权。这时,其他竞买人对叶青的操作方法提出质疑,认为其应就2670万元的价位主持全场竞价。曾意龙说:“拍卖已经落槌,不存在再加价。”叶青亦解释称其在2100万元价位上已叫了三次,徐声炬再三提出异议。在此情况下,叶青表示:“2670万元是12号举的牌,你在2670万元以上要加价是可以的,2100万元你就没有权利了。”曾意龙抗议道:“你再拍卖,我不同意。”16号竞买人说:“拍卖师你要宣读三次,我们才认可。”叶青说:“如果最后的应价有人往上加,是可以的。”随后,叶青对曾意龙提示其已经落槌之事未加理会,由2670万元开始继续拍卖,并将加价幅度逐次调整为10万元、5万元。曾意龙起初摔牌表示抗议,但在叶青报价2715万元时举牌应价。之后,16号举牌应价2720万元。曾意龙见状要求现场的监管人员出面制止未果,声明其已以2670万元的价格成交,并将保留这一权利。叶青对曾意龙作了一番解释后继续主持拍卖。最后,叶青在17号举牌应价2740万元时询问了三次,见无人再举牌,便落槌并宣布17号以2740万元竞得“正大商厦”部分产权。

拍卖会结束后,曾意龙多次致函金马公司,要求该公司以2670万元的价格协助其办理拍卖成交确认书、产权过户手续。金马公司一直未作答复,曾意龙遂诉至一审法院。

(二)法院裁判

一审法院认为:本次拍卖之初竞买人的最高应价为2100万元,该价位没有达到2670万元的保留价,依照《中华人民共和国拍卖法》第五十条之规定,金马公司拍卖师应当停止拍卖。但在拍卖实践中,存在拍卖师公布保留价后,基于委托人未口头或书面告知拍卖师流拍意向而继续主持拍卖的情况,故不能以拍卖师未停止拍卖而否定此后拍卖行为的效力。本案中,曾意龙所出2100万元的应价虽为拍卖会当时的最高报价,但该应价因没有达到2670万元的保留价而不发生效力,其在拍卖师随后主持的拍卖活动中,就与其他竞买人处于平等的地位,并不享有直接按保留价买受的权利。因此,拍卖师对保留价的报价属于竞价报价,应当征询各位竞买人是否有更高应价。对于是否需要报价三次的问题,经查明,拍卖现场采用的“三声报价法”,是目前我国拍卖市场约定俗成的一种技术措施,对此有关法律并无具体规定。本次拍卖中,金马公司的《拍卖规则》和拍卖师强调注意事项时虽然未提及报价方式,但拍卖师在该次拍卖的前一阶段采用了“三声报价法”,表明其认同这一技术措施,并与各竞买人就此问题达成约定,故拍卖师在随后的拍卖活动中,仍应报价三次。金马公司拍卖师在现场最高应价未达到保留价的情况下,为委托人的利益公布保留价并继续主持拍卖会,实际上是展开了一轮新的竞价,此前的最高应价已不发生效力。但该拍卖师未正确理解《中华人民共和国拍卖法》第五十条及金马公司《拍卖规则》第九条的规定,误认为其他竞买人在2100万元价位时未应价即对拍卖标的丧失了竞买权,遂在未尽告知义务的情况下,单独询问曾意龙且仅报价一次即落槌宣布拍卖成交,其行为既违反了《中华人民共和国拍卖法》的基本原则,侵犯了其他竞买人的利益,也使委托人的利益未能实现最大化。因此,拍卖师这一落槌行为明显不当。之后,因其他竞买人提出质疑,拍卖师认识到自己的失误而重新主持拍卖,曾意龙对此虽然持有异议,但其参与了此后的拍卖活动,并在拍卖师报价2715万元时举牌应价,应视为对拍卖师纠正错误的认可。本案拍卖师第一次落槌行为属于失误,其关于曾意龙以2670万元的价格买受拍卖标的物的口头宣告不具有法律效力,判决驳回曾意龙的诉讼请求。

曾意龙不服一审判决,向最高人民法院院提起上诉。

最高人民法院二审认为:根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国拍卖法》的规定,参照金马公司向各竞买人提供的《拍卖规则》以及拍卖行业的习惯做法,金马公司拍卖“正大商厦”部分产权过程中,拍卖师在2670万元的落槌为无效。主要理由是:第一, 12号竞买人的2100万元的竞价低于保留价,不发生效力。第二,金马公司拍卖师在宣布12号竞买人2100万元的应价没有达到保留价后,没有宣布流拍,而是单独询问12号竞买人是否接受2670万元的保留价,并在其同意后落槌宣布了拍卖成交。不符合向全体竞买人报价这一拍卖活动必须遵循的公平、公正原则。第三,所谓“三声报价法”是拍卖行业的传统报价方式之一,目前仍为我国众多拍卖公司与竞买人所认可。对于此次拍卖活动是否必须采取“三声报价法”,《中华人民共和国拍卖法》没有规定,金马公司的《拍卖规则》也没有规定,但是,金马公司拍卖师在2670万元以前的报价采取了“三声报价法”,现场的竞买人也接受了这一报价方式。这表明三声报价的拍卖习惯做法已经成为本次拍卖活动必须遵守的规则。金马公司拍卖师在2670万元价位上没有经过三次报价,即落槌宣布成交的做法,违反了本次拍卖活动的规则,同时也剥夺了其他竞买人公平参与竞买的机会。因此,金马公司拍卖师在2670万元价位上的落槌是无效的,判决金马公司第一次落槌行为无效。

(三)案例评析

本案的一审、二审法院都肯定了“三声报价法”作为拍卖活动的习惯做法,对现场竞买人均具有约束力,并以此为主要裁判依据。

二、习惯的概念、分类及特征

奥地利法学家埃利希在其著作《法社会学原理》中写道:“习惯既是行为规则,也是裁判规范”,休谟则称习惯是一种自然法原则,还有人认为习惯抑或是一种人类社会的自发秩序。关于习惯的概念,学界尚未统一。一般来说,习惯是指一定地域内的社会成员,在长期共同的生产生活中自发形成并知悉认同、理性接受、反复沿袭,但尚未被国家法律认可的不成文行为方式和规则。习惯可分为一般习惯、行业习惯、地区习惯、特殊习惯和当事人之间的习惯等。

习惯具有以下法律特征:

1、公认性。形式上,习惯身上流淌着道德的血液,通过社会成员的内心确信和社会舆论而不是成文规范发挥作用;内容上,习惯丰富多样,涉及民族地方、商事交易、婚姻家庭、丧葬继承、宗教生活以及国际惯例等。

2、效率性。通常来说,习惯尤其是商业习惯都是有效率的。从习惯产生的原因来看,其自发形成于一定区域社会成员长期共同的生产生活中,一项习惯如果能够得到普遍认可,这就证明该交易是有效率的,可以实现“最大化社会福利”。

3、选择性。我国民商事立法深受大陆法系的影响,在依法治国、建设社会主义法治国家的今天,制定法日益成为主要的法律渊源。习惯于司法而言是有条件地适用,主要表现为法无明文规定时,在不违反公平诚信原则前提下,可以以习惯为裁判依据。

4、局限性。习惯的选择性决定了其必然具有局限性,作为制定法的补充,习惯发挥作用的形式是观念和舆论,而不是国家强制力;而习惯的分类又限制了其效力范围,如前例的“三声报价法”只适用于我国当前的公开拍卖市场,发票在实践中究竟能否结算依据则取决于当事人之间的交易习惯等等。2)

三、习惯的司法适用规则

(一)习惯适用的法律根据

在当代中国法律,习惯主要被用于填补制定法和当事人约定不明时以及例外状态出现的“漏洞”,在文字表述上存在着“习惯”、“风俗习惯”、“习俗”、“惯例”等多种表达方式。我国民法总则第十条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯……”合同法第六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同法解释二第七条对“交易习惯”进一步作了补充解释,即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法或当事人双方经常使用的习惯做法。由是可知,合同法所称习惯,仅指事实上的习惯,因法律的特别规定而具有优先效力,民法总则所称习惯,可采广义解释,兼指习惯法及事实上习惯而言。但应明确,无论适用何种解释,均以不违背社会公序良俗为前提。

上述法律实际上已经明确了人民法院在审查并适用民商事习惯时的法律适用规则,即法有规定不可违,法无规定依约定, 没有约定依习惯, 没有习惯依法理。就上述拍卖案而言,法官在裁判时首先适用当拍卖价格低于保留底价时应当流拍的法律条款,其次在法律没有明文规定的情况下,根据当前拍卖市场普遍采用“三声报价法”以及该拍卖方式在当事人之间已形成默契的实际,否认拍卖师单独询问原告是否愿意接受保留底价的行为,从而判决驳回了原告的诉讼请求。

(二)民商事习惯的效力层次

美国统一商法典(UCC)规定:“行业习惯是指进行交易的任何作法或方法,只要该作法或方法在某一个地区、行业或贸易中已经得到普遍遵守, 以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。此种习惯是否存在及其适用范围, 应作为事实问题加以证明。”该法典还明确规定, 明示条款的效力优于交易习惯和行业习惯, 交易习惯的效力优于行业惯例。

通过总结升华我国民商事审判的经验,借鉴美国统一商法典的规则精髓,当在同一案件中存在着不同的民商事习惯时,其效力层次规则可概述为:当事人之间的习惯处于效力最优的位置;特殊习惯优于地区习惯,地区习惯优于行业习惯,行业习惯优于一般习惯。例如,按现行的商业交易习惯,发票作为结算依据,供方开具发票后交与买方持有, 就意味着相应的款项已经由买房予以支付。但在交易实践中,很多买卖合同的当事人采取的都是先开票后付款的做法,如果法院裁判时以现行的商业习惯否定当事人之间形成的此种习惯显然有失客观公允,而且也违背了交易的“契约自由精神”,法律也并不鼓励。

四、我国民商事习惯的司法适用限制

(一)习惯的司法适用现状

1、概念不清、依据不足。我国现行的法律法规中并没有对民商事习惯的概念及其效力层次作出明确规定,仅在合同法解释二第七条界定了交易习惯的定义,但是该定义具有一定的概括性和抽象性,很难依据该定义判定某种做法是否为交易习惯。(3)另外,最高人民法院和地方高级人民法院公布的指导和参考案例也鲜少涉及,使其适用在司法实践中仍然存在着一定的难度和困惑。

2、适用率低。虽然民法通则、合同法等早就将习惯写入法律,新颁布的民法总则也进一步明文规定了习惯的适用,但人民法院在裁判中很少或者回避引用习惯的概念,而更多地从当事人之间的行为模式是否符合常理的角度探寻交易双方交易时的真实意思表示。具体到笔者所在的基层人民法院,诸如买卖合同纠纷,该类案件所占比重较大,且适用习惯的可能性也相对较大,但一直以来,以习惯作为裁判依据的案件数量寥寥无几。此外,由于习惯内容众多,涉及面广,而法官受自身经验、阅历、素质的限制,对习惯的认识和理解难免出现偏差。由此可见,法官对适用习惯客观上是困难的,主观态度是犹疑的。

(二)完善习惯的司法适用

1、完善案例指导制度。当前,我国民事立法的不完善给判例法的发展留出了空间。最高人民法院通过《批复》《复函》等方式就有关案件作出解答,并从1985年开始在法院公报中陆续发表典型案例,这些解答和案例对各级人民法院的审判工作有指导意义。自2010年开始,最高人民法院发布具有司法解释功能的指导性案例近百个,这些案例具有“应当参照”的效力。4)可见,我国的司法实践已经肯定了判例具有法源的功能。而通过建立民商事习惯的案例指导制度是完善习惯的司法适用的一种最为直接可行的方式。发挥案例的指引、示范启示功能,既能让广大法官学习、借鉴案例所体现的裁判方法和法律思维,也更为直观地让当事人和社会公众从中得到启发和指引,更好地安排自己的生产生活,取得良好的法律效果和社会效果。

2、统一习惯的适用尺度,强化习惯在诉讼调解的作用。前文已经明确,习惯的适用前提是法律没有对该事项作出规定,同时限定了适用习惯时不得违背公序良俗。当习惯作为判决标准时,其现实性、正当性与合理性,提出适用的一方当事人须依照举证规则予以证明,法院在主动适用时也应进行充分的证成。且在特定的区域内,习惯的司法适用尺度应归于统一,做到同案同判。另外,习惯以其独有的灵活性能够在调解中获得更为广阔的施展空间,当事人可以自主选择他们认可的习惯达成一定的妥协与和解,比起生硬的法律条文,更有利于提升司法裁决的权威性和公信力,最大程度地获得民众的理解。5)



1详见最高人民法院(2005)民一终字第43号民事判决书

2王伯文,王爝:《当事人间的民商事习惯的效力确认》,载《案例研究》2009年第4期,第78-81页。

(3)王利萍,郭平:《国内商事审判中交易习惯的认定及适用》,载《中国商法年刊》2013年,第291-296

4中国审判理论研究会民商事专业委员会:《民法总则条文理解与司法适用》,法律出版社2017年版,第32-33

5顾长洲:《风俗习惯在民商事司法调解中的作用》,载《法制与社会》2013年第01,第107-108

 
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